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在建工程抵押权与建设工程价款优先权 冲突的风险防范与控制 当前位置:站内首页 - 详细信息
在建工程抵押权与建设工程价款优先权 冲突的风险防范与控制 当前位置:站内首页 - 详细说明
发布时间:2020-1-16    发布者:管理员    浏览次数:55

湖北新天律师事务所    周华

 

随着我国房地产业的迅速发展,以在建工程抵押向银行申请贷款早已成为房地产开发企业融资的重要途径,由于在建工程抵押权同时涉及到房地产开发企业、工程承包人、银行、购房人等多重市场主体,法律关系特别复杂,银行应当谨慎地操作才能防范风险。本文以多年信贷实践,结合现行法律、法规及最高人民法院相关司法解释和案例,对银行在办理在建工程抵押贷款过程中可能存在的法律风险进行分析,并就防范、化解在建工程抵押权进行初步探讨。

一、 在建工程抵押的概念及抵押权设立的条件

在建工程抵押的概念,我国《物权法》、《担保法》并没有作出明确的定义。建设部颁布的《城市房地产抵押登记办法》第三条规定:“本办法所称在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。”基于上述概念,在建工程抵押物即包括有在建工程所占用的土地使用权,也包括正在建造中的建筑物。

设立在建工程抵押权,应当满足下列要件:

(一) 在建工程的合法性

所谓合法的在建工程,是指工程建设项目依法获准建造。银行在受理在建工程抵押时,应当严格审查在建工程的立项批准文件和“四证”,即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等能够证明在建工程合法性的文件。

(二) 抵押人主体适格

《物权法》第一百八十条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:……(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;……”。依据前述规定,抵押权的根基在于抵押人对抵押物享有处分权,在建工程的抵押人只能是在建工程的土地使用权人和建设单位。

(三) 借款用途限于工程建设

虽然《物权法》、《担保法》并未限制抵押人以在建工程为第三人或者抵押人因非建设工程的债务提供担保,《城市房地产抵押登记办法》第三条对借款用途的限制作为部颁规章并不能引起抵押合同的无效。但是,当银行允许抵押人以在建工程为第三人提供担保或者贷款用于非工程建设用途时,施工单位并不因在建工程抵押而受有工程款支付的优势保障,法定的在建工程优先受偿权将与在建工程抵押权形成完全对立的两个担保。银行作为抵押权人在贷后监管过程中,即难于在施工单位的配合下评估抵押物价值对债权担保的动态影响,又难于对抗工程价款优先受偿权而达到对债权担保的目的。因此,依照《城市房地产抵押登记办法》第三条的规定,以在建工程设定抵押的贷款用途限于在建工程的建造资金,无疑能通过信贷资金投向和对抵押物的监管防范信贷资金风险。

(四) 抵押权的设立

当银行与抵押人就在建工程设定抵押签订抵押合同后,抵押合同符合法律规定的依法生效,但抵押合同生效并不当然产生抵押权设立的法律效果。依据《物权法》第一百八十七条之规定,以在建工程设定的抵押权自抵押登记起设立,这就要求银行在办理在建工程抵押时,应当依照《物权法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》的规定,向登记部门办理抵押登记,取得抵押权登记证书。

二、 建设工程价款优先权与在建工程抵押权的冲突风险

《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可能与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法的规定突破了抵押权人对抵押物优先受偿的原则,旨在保护建设工程施工合同中处于劣势的施工方利益,以维护施工企业人工工资和材料费支出的风险。为指导各级人民法院正确适用《合同法》第二百八十六条的规定公正处理涉建设工程价款优先受偿权纠纷,最高人民法院先于2002年6月11日发布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,该批复肯定了建设工程价款优先于抵押权的原则。2018年10月29日,最高人民法院又发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下称司法解释二),解释进一步明确了建设工程价款优先受偿的范围,规定了优先受偿权行使的期限,排除了承包人以损害建筑工人利益为目的而放弃建设工程价款优先受偿权的效力。

鉴于施工单位的建设工程价款优先受偿权先于在建工程抵押权受偿,银行为维护信贷资金安全,在办理在建工程抵押过程中,多数以要求施工企业放弃建设工程价款优先受偿权作为银行提供贷款的条件,而在建工程设定的抵押权与建设工程价款优先受偿权分别属于不同的法律关系,形成优先权争议案例颇多。现实中,不少施工单位违背承诺,避开银行寻求工程价款的优先受偿权,或者直接与银行争夺在建工程的优先受偿权。银行要求施工单位放弃建设工程价款优先权的的通常做法不足以控制在建工程抵押权的风险。

(一) 施工企业放弃建设工程价款优先权并不绝对使银行享有的抵押权先于工程价款受偿

最高人民法院审理的大连友兰建筑工程有限公司、庄河市林茵置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件作出的(2018)最高法民终99号民事判决书指出:“建设工程价款优先受偿权的性质为具有担保性质的民事财产权利,属于私权范畴,友兰公司有权选择行使或放弃。”为此而认定了友兰放弃建设工程价款优先受偿权有效。最高人民法院作出的(2016)最高法民终532号民事判决亦有相同的表述。从前述案例可见,银行以前采取由施工单位放弃建设工程价款优先受偿权的方式来保障在建工程抵押权并无障碍。

2019年2月1日起施行的最高人民法院《司法解释(二)》第二十三条规定了施工单位放弃建设工程价款优先受偿权无效的例外情形,即“损害建筑工人利益”放弃建设工程价款优先受偿权的约定不受保护,解释的新规定可能导致施工企业和银行争夺在建工程价款优先受偿权的案例进一步增多。在裁判在建工程优先受偿权案件时,“损害建筑工人利益”的概念并不明确,一旦形成纠纷,赋予了裁判者充足的自由裁量权,不排除裁判机构认定工程价款中包含人工费,施工单位放弃建设工程价款优先受偿权损害建筑工人利益,这一逻辑推理的结果就是施工单位取得建设工程价款优先受偿权,包括人工费、材料费和机械费的全部工程价款将优先于抵押权受偿。现实中,施工单位索要工程价款大多以建筑工人工资未支付来主张建设工程价款,如果施工单位与银行争夺在建工程的优先受偿权,施工单位势必以建筑工人的人工工资未兑付来主张,银行在未取得施工单位足额支付人工工资的前提下,也不能排除裁判机构出于社会稳定和弱势群体利益保护出发的价值观,以“损害建筑工人利益”为由来认定施工单位的优先受偿权。

(二)不同的法律关系无法防止抵押人与承包企业串通损害银行的债权

现实中,有的建设单位作为抵押人为了逃废银行债权,恶意与施工企业签订仲裁协议,并就建设工程价款优先受偿权达成调解协议后由仲裁庭制作裁决书,赋予建设工程价款优先受偿权的强制执行效力;有的建设工程施工合同双方恶意通过诉讼,由人民法院对建设工程价款优先受偿权作出判决以对抗银行行使抵押权;更有甚者,有的施工企业和建设单位串通后,抬高工程造价,借用法定程序逃废金融债权。银行作为在建工程的抵押权人,承担建设单位与施工企业之间恶意串通的举证责任之困难,行使在建工程抵押权明显处于劣势。另外,《司法解释(二)》第十二条规定,建设工程施工合同的当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的,诉讼过程中再申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许,该规定充分尊重了建设工程施工合同当事人庭前达成的结算协议,由此而加重了在建工程抵押权的风险。假设建设单位以在建工程设定抵押获取建造资金后,建设单位又与施工单位避开承包合同约定而单独达成结算协议,施工单位以过高的工程造价行使在建工程优先受偿权,足以使抵押权可获清偿的价值减少甚至权利消灭。

三、在建工程抵押权风险的控制

基于上述风险的分析,银行通常以要求施工单位放弃工程价款优先受偿权的方法不能满足在建工程抵押权的目的,为维护银行信贷资金的安全,笔者结合多年的信贷实践经验,总结银行控制在建工程抵押权风险的方法:

(一) 贷前调查全面客观。银行办理在建工程抵押除了应当符合国家银监会《固定资产贷款管理暂行办法》、《项目融资业务指引》的要求外。还应当从下列方面进行调查:

(1) 对在建工程的合法性、抵押在建工程的权属进行全面审查。包括调查在建工程的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证是否齐全和真实;前述权利证书和行政许可文件上的权利人是否一致;抵押人是否为在建工程的权利人等。

(2) 对在建工程已投入资金的来源进行调查。包括在建工程的投入是否由施工单位垫资;在建工程投入资金的来源是否由民间集资所支付;已支付的工程款是否符合建设工程施工合同的约定。

(3) 建设工程施工合同关于合同价款的约定对抵押权的影响。建筑市场上,有些不诚信的建筑施工企业,在投标或者协商签订建设工程施工合同时,尽力降低报价,在施工过程中,或者工程决算时,又尽量否定建设工程施工合同中关于工程造价的约定,钻合同约定不明的空子,抬高工程决算价格。决算的工程造价越高,作为建设工程价款优先受偿权后位的抵押权所担保的债权风险越大。因此,银行对在建工程抵押应当充分了解建设工程施工合同中对造价的约定。实践中,建设工程造价无论是采取固定价格包干,还是采取浮动计价方式,对工程价款的调整因素都应当作为评估贷款风险的重要因素。

(4) 延伸对施工企业的信用进行调查。通常的贷款调查限于借款人信用信息,但以在建工程设定抵押权的,除了施工企业良好的施工质量有利于抵押物价值的稳定外,资信良好的施工企业一般不会与建设单位串通来损害银行的抵押权,也方便银行贷后监管的配合。

(二) 贷款审批审慎。银行审批以在建工程设定抵押权发放的建设贷款,应当选择前景良好的项目作为贷款标的,把握建设单位、施工单位的资信关,除了对贷款的“三性”进行严格评审外,审批时应当充分关注下列事项:

(1) 建设单位投资项目资本金是否充足,有无以套取银行信用来转嫁风险的嫌疑;

(2)  已完工项目的工程款支付是否真实,支付工程进度款是否符合承包合同约定;

(3) 项目建设中,施工单位有无拖欠建筑施工工人工资的现象;

(4) 承包合同中约定的工程价款的计价方法是否具体确定;

(5) 承包合同约定的工程价款是否过高或者过低,有无引起建设单位和施工单位之间的商务纠纷的可能。

(三) 设置贷款条件。在建工程抵押贷款的特点与贷款用途决定了银行应当在设置贷款条件时应当将在建工程抵押权的受偿顺序先于建设工程价款优先受偿。

如前所述,《司法解释(二)》规定了施工单位“损害建筑工人利益”放弃建设工程价款优先受偿权约定无效的法律后果,但施工单位不作出放弃建设工程价款优先受偿权的意思表示将产生施工单位无条件的享有建设工程价款优先受偿权的法律后果,因此,银行在设定在建工程抵押时,还是应当设定施工单位放弃建设工程价款优先权的条件,只是约定的内容更应当明晰,内容除了施工单位明确表示放弃工程价款优先受偿权外,还应当约定施工单位从分期受领的阶段性工程款中优先支付人工工资,施工企业支付人工工资接受建设方和银行的监督等内容,使施工单位放弃建设工程价款优先受偿权的放弃符合最高人民法院司法解释的精神。必要时,施工企业还应当为支付建筑工人工资提供担保。此外,建设单位和施工单位还应当明确约定工程结算价款未经审计或者鉴定,不得作为结算的依据。

(四)贷后检查。建设工程价款优先受偿权与在建工程抵押权的一旦形成纠纷,银行在贷款时所采取的措施将受到法律的评价是以裁判,当银行的在建工程抵押权被裁判滞后于建设工程价款优先受偿权后位时,银行对贷款的监管可以起到第二重保护,也就是说,贷后监管是构筑银行债权的第二道防护墙。这就要求银行对在建工程抵押所发放的贷款应当给予更为严肃的对待。贷后检查不应当忽视下列因素:

(1) 依据《固定资产贷款管理暂行办法》的规定,原则上采受托支付方式管理贷款用途,由贷款银行按照建设单位与施工单位的协议将信贷资金支付到施工单位账户。采取受托支付时,禁止建设单位与施工单位串通后,通过施工单位套取信贷资金后改变资金用途。

(2) 通过贷后检查,掌握建设单位支付工程款的进度和支付工程款的实际金额。要求银行通过贷后检查,准确掌握建设单位实际支付工程款的数额,包括施工单位领取工程款的凭证和建设单位支付工程款的银行转账凭证纳入贷后检查档案,以防止建设单位与施工单位串通后,由施工单位隐瞒工程款收入而损害银行的在建工程抵押权。

(3) 通过贷后检查,关注建设工程的施工质量和进度,并评估施工质量和进度对银行债权的影响。

三、 银行维护在建工程抵押权的途径

施工单位行使建设工程优先受偿权在现行法律框架下,并不需要通知在建工程的抵押权人,有银行在毫不知情的情况下,被施工单位通过诉讼或者仲裁赋予了施工单位建设工程价款优先受偿权强制执行效力,因此,银行在建设单位与施工单位的工程款纠纷中不能袖手旁观。

(一)、施工单位通过诉讼主张建设工程价款优先受偿权时,银行应当及时以第三人身份申请参加诉讼;

(二)银行事后知道施工单位与建设单位就建设工程价款优先受偿权通过法院作出判决或者调解达成调解书的,银行应当自知道或者应当之日起,依据《民事诉讼法》第五十六条第三款的规定,向人民法院主张撤销该判决或调解书。

(三)施工单位与建设单位就工程价款优先权依据仲裁协议提交仲裁委员会裁决的,如仲裁委员会裁决施工单位享有建设工程价款优先权的,在施工单位申请强势执行在建工程时,银行应当依据最高人民法院的相关规定及时申请人民法院不予执行仲裁裁决。

    在建工程抵押权区别于其它不动产抵押的重要原因就在于与工程价款的优先受偿权之间的冲突,银行所设定的在建工程抵押权控制风险的关键点亦在于规避工程价款优先受偿权对在建工程抵押权实现的影响,但二者分别归属于建设工程承包合同和抵押借款合同法律关系,发生纠纷时,救济程序繁琐,银行对抗建设工程价款优先受偿权所承担的举证责任困难。因此,银行在以在建工程作为抵押标的时,应当从贷款调查、合同签订、贷款发放、贷后检查中及时防范风险。

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